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李光伟

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  在现实世界中,很多建设单位为了拿到项目,有一定的资质,都需要找比较好的大公司。我们都知道,如果我们想承包项目,通常都要签合同。很多时候,人们签订的合同属于打电话的情况。在这种情况下,很多人会觉得不靠谱。面对这样的情况,如何认定工程施工合同?接下来由小编为您解析这一相关方面问题,如果您还有什么其他问题的话,欢迎到本站相关专业的律师进行专业领域的问题解析。

  一、工程施工合同挂靠怎么认定

  审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠:

  (1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同,挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;

  (2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

  (3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户),不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的;

  (4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的;

  (5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由被挂靠人进行采购、租赁,或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;

  (6)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

  《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

  二、挂靠合法吗

  《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。

  案例:  建设工程挂靠经营合同纠纷

  原告马耗梅因与被告青海东建工贸工程有限公司(以下简称东建公司)发生侵权纠纷,向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼。

  原告诉称:被告趁我丈夫祁占禄病故之机,委任他人管理我和我丈夫共同组建并挂靠在被告名下,但财产独立.经营独立的一支建筑工程队,严重侵犯了我的合法权益。请求判令被告停止侵权,返还所有被侵占的财产,恢复我的经营管理权。

  被告辩称:青海东建工贸工程有限公司第二工程处(以下简称二处)是本被告下属的一个部门,该部门负责人祁占禄病故后,本被告需要对其进行企业内部结算。原告不是该部门负责人,不能干涉企业的内部结算问题。原告的诉请其实是遗产继承问题,必须等到企业内部结算后才能解决对原告的继承权,本被告从未进行过干预,不存在侵权的事实。原告只是一个普通公民,本来就没有经营管理权,谈不上恢复经营管理权。原告起诉侵权,是起诉案由不当;诉请恢复经营管理权,是诉讼主体不当。因此,应当依法驳回原告的诉讼请求。

  青海省西宁市中级人民法院经审理查明:

  原告马艳梅与其丈夫祁占禄组建的一支建筑工程队,1998年5月挂靠到被告东建公司名下,成为东建公司二处,祁占禄主管二处事务,马艳梅担任二处会计。

  1998年6月17日,被告东建公司任命祁占禄为东建公司副经理兼二处主任。同年,祁占禄以东建公司的名义对外签订建设工程施工合同,承包了青海省气象局科技干部住宅楼、西宁市奇珍金店楼、城东教育局中庄小学综合楼三项工程,组织二处进行施工。另外,祁占禄还与东建公司联合承包了北关街住宅楼工程。东建公司为明确与下属各处的责、权、利隶属关系,以便统一管理,与各处签订过目标责任制。在1999年3月20日由东建公司总经理冯生寿和二处主任祁占禄签订的目标责任制中,第三条约定:东建公司对二处承担法律责任和其他服务工作,为此二处应向东建公司交纳管理费。凡是二处自找施工项目,向公司交工程总造价的6%,其中包括建筑费;如由公司配合或公司安排的工程,交工程总造价的8%;二处的工程款必须通过公司的开户银行结算。第四条约定:二处在经济上应该单独核算,自负盈亏。按照约定,对二处承包的工程,祁占禄均已向东建公司交纳了管理费。

  1999年6月8日,祁占禄病故。被告东建公司在祁占禄病故的当日,任命祁占禄的外甥马宗元主持二处全部工作,并分别给二处在建工程的发包单位发文,要求各单位将产生的各项经济往来及工程款全部汇往东建公司基本账户内。祁占禄病故后,原告马耗梅多次向东建公司要求参予二处的管理,均遭拒绝。6月18日,东建公司以其和二处的联合名义发通告,提出“因二处项目负责人变更,公司为了履行法律责任及社会信誉,凡与二处发生经济往来有债权债务关系的单位、个人在登记之日起三个月内,携带票据及有关手续到我公司办公室进行登记、清理。逾期责任自负,我公司概不负责”。此通告在6月23日的青海日报刊登后,马艳梅又给东建公司写信,指出东建公司在财产所有人不知情且未到场的情况下,单方处置二处事务,拒绝其参与二处的财产管理,是对二处具体事务的干预,是对财产所有人财产权利的侵犯。东建公司对马艳梅的意见不予理睬,马艳梅因此诉至法院。

  另查明,原告马艳梅夫妇组建的工程队挂靠到被告东建公司后,共向东建公司名下过户东风牌翻头车、平板车和长安牌单排座车、桑塔纳轿车等六辆汽车。现在这六辆车中,只有长安牌单排座车在马艳梅处,其余五辆均在二处工地上。另外,马艳梅夫妇另一辆未过户到东建公司的丰田面包车也在二处工地上。截止到1999年3月8日,二处各工地的各式搅拌机、井架、卷扬机、泥浆机、电锯、振动机、空气压缩机、电焊机、氧气瓶、乙炔瓶、套丝机、钢筋弯曲机、切断机、水磨石机、打夯机、手动葫芦、水平仪、经纬仪、钢管弯曲机、压力泵、切割机、冲击钻、电钻、架子车、抽水管、办公桌、椅子、文件柜、床板、架板、钢架杆、钢卡子、钢模板等财产,均由祁占禄登记在册。3月8日以后又购入的砂浆搅拌机、焊管、堵头、角模、钢模板等财产,也有账目记载。二处以东建公司名义租赁的一块料场,其中的财产全部归二处所有。

  青海省西宁市中级人民法院认为:

  二处虽然挂靠到被告东建公司名下,但东建公司从未给二处任何投资。二处名下的全部财产,均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。按照东建公司与二处主任祁占禄的约定,二处在东建公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏,经营上对外以东建公司的名义为自己承包工程的制度,为此二处承担着向东建公司交纳管理费的义务。这说明,祁占禄并未将二处的财产所有权转让给东建公司并委托该公司进行经营管理;享有建筑行业经营权的东建公司也从未取得对二处财产的支配权,而是允许二处在公司内部以自己的财产相对独立经营。

  所谓经营,是指经营人为了达到预期的营利目的,通过调配、使用自己的或者依法归自己管理的人力、物力、财力,组织的生产或者营销活动。由此可以看出,在被告东建公司从未取得二处财产支配权的情况下,即使其占据着合法的经营地位,也不能通过调配、使用他人的财产进行经营活动。祁占禄病故后,只有作为夫妻共同财产共有人之一的原告马艳梅和祁占禄的其他继承人,才有权对二处的财产进行处分。东建公司只有征得这些人的同意和委托,才能直接对二处行使经营管理权。东建公司利用挂靠管理方便,在祁占禄病故后擅自任命他人负责二处的工作,并采用登报、发文等形式清理二处的债权债务,是越权办事,其行为侵犯了财产所有人的所有权。

  祁占禄在世时,通过和被告东建公司签约,获得了在享有经营权的东建公司内部相对独立经营的权利,但这种权利不能脱离东建公司的经营权而单独存在。经营权的取得,必须具备一定资格,并且要经过审批。原告马艳梅从未成为享有建筑行业经营权的主体,因此其诉请恢复经营管理权,是错误的请求,不予支持。

  《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用收益和处分的权利。”祁占禄病故后,作为财产共有人和共同经营人的马艳梅,有权按原约定在东建公司内继续相对独立经营二处的事务,东建公司应当配合。如果双方不能再继续维持这种关系,也应当通过平等协商予以解除。据此,西宁市中级人民法院判决:

  被告东建公司于本判决生效后15日内,将二处的财务账、料场的资产,二处所承接工程(包括合建工程)的全部资料,购置材料的往来账交付给原告马艳梅。

  案件受理费24535元,由被告东建公司负担。

  东建公司不服一审判决,向青海省高级人民法院提起上诉。理由是:本公司在对二处的管理上,投入了人力、物力。并且二处以本公司的名义承包工程,至今还欠人债务,债权人已多次向本公司讨债。在这种情况下不经算账就将二处交给马艳梅,是不可能的。马艳梅和祁占禄的子女只有财产继承权,不应该干涉经营上的事务。一审对二处的负债情况不予考虑,事实不清,应当改判。马艳梅答辩认为,一审判决认定事实清楚,判处正确,应当维持。

  青海省高级人民法院经审理认为,一审判决认定事实清楚,证据确实、充分。

  二处的财产都是被上诉人马艳梅的夫妻共同财产,对此双该当事人没有争议。二处挂靠在上诉人东建公司内,东建公司在管理上投入了人力、物力,但这不是投资,不能据此取得对二处的直接经营管理权,并且东建公司在这方面的投入已经由二处交纳的管理费补偿。祁占禄在世时,二处的事务就是由马艳梅夫妻在东建公司内部相对独立共同经营。祁占禄在世时二处与他人的债权债务关系,按照东建公司与二处的约定,一直由二处自理。对此,马艳梅是知情的,其对二处的债务也负有偿还的义务。只是由于祁占禄病故后,东建公司擅自任命他人主持二处事务,并发出由其处理二处债权债务的通告,拒绝让马艳梅管理二处,才使二处的债务无法确定,债权人纷纷找到东建公司要求偿还。这是东建公司侵犯二处财产所有权带来的必然结果。东建公司以此为由提出的上诉,不能成立。一审适用法律正确,判处适当。据此,青海省高级人民法院于2000年2月22日判决:

  驳回上诉,维持原判。

  我们可以知道,根据规定,需要对工程建设合同进行认定,建设工程的承包人应当持有依法取得的资质证书,符合条件的可以进行认定。以上就是相关知识,希望可以帮助大家。